El derecho a la libertad de expresion y su relacion con el discurso del odio: Estandares internacionales de proteccion y su reflejo en el ordenamiento juridico espanol

El presente proyecto de tesis doctoral tiene como objetivo principal la investigacion de la relacion entre el derecho a la libertad de expresion y el conocido como discurso del odio, en el marco del ordenamiento juridico espanol. Este trabajo se realiza con la finalidad de identificar que mecanismos legales se han previsto para abordar estas situaciones, y si la respuesta que se ha configurado esta en consonancia con las obligaciones contraidas por Espana en el ambito internacional en esta materia. Para ello es imprescindible el estudio de la interpretacion jurisprudencial de esta normativa para conocer la existencia de posibles disfunciones entre estos tres ambitos.;Los problemas actuales giran en torno al establecimiento de limites al ejercicio del derecho a la libertad de expresion cuya regulacion en esta materia especifica ha sido siempre muy cuestionada al ser un derecho fundamental inherente a las sociedades democraticas de Derecho actuales. Asi, la inclusion de tipos penales que castigan el discurso del odio es vista por parte de la doctrina como una extralimitacion del legislador de la ultima ratio que se le debe adscribir al Derecho penal para regular los comportamientos de los ciudadanos. En el margen opuesto estan las victimas de estos comportamientos cuyos derechos se ven afectados, y parte de la doctrina que opina que si se deben establecer ciertos limites al ejercicio de la libertad de expresion cuando este se utiliza en el marco de este tipo de discurso. Esta dicotomia es el problema primordial que se investigara, teniendo en cuenta todos los factores que afectan a la solucion de estas disputas.;Se pretende abordar la cuestion de la limitacion del derecho a la libertad de expresion desde el punto de vista doctrinal y normativo en dos niveles, el internacional y el nacional, y su reflejo a nivel jurisprudencial. Todo esto con el objetivo de conocer cuales son los estandares de proteccion que se ofrecen a las victimas en nuestro ordenamiento juridico. La libertad de expresion, pilar fundamental de cualquier Estado democratico de Derecho, ha sufrido una evolucion desde su primera teorizacion y conquista, hasta nuestros tiempos. En un primer momento este derecho surgio por la necesidad que tenia la ciudadania de participar activamente en el foro publico decidiendo sobre aquellos asuntos que le afectaban, frente al poder opresor del Estado medieval que castigaba el disenso y que pretendia su tutela permanente. En la actualidad, una parte de la sociedad ejerce su derecho a la libertad de expresion con el objetivo de convertirlo en una herramienta que legitime, justifique y proteja aquellos discursos xenofobos, racistas o basados en la intolerancia, que pretenden albergar actitudes discriminatorias y ofensivas contra la dignidad humana de las personas que conforman ciertos grupos minoritarios presentes en nuestra sociedad. Estos se ven atacados por tener alguna condicion que los diferencia de la mayoria social, como sus rasgos fenotipicos, su religion, su color de piel, etc.; o en otras ocasiones, por la adscripcion a un determinado grupo de caracteristicas o comportamientos que son vistos como altamente desagradables o peligrosos por el resto de la sociedad que pretenden incitar a su rechazo como miembros de pleno derecho.;Frente a este tipo de comportamientos, tanto el ambito internacional como los diferentes ordenamientos juridicos internos de los Estados de nuestro entorno, y tambien el espanol, ofrecen una serie de respuestas juridicas ante estas conductas que configuran la proteccion frente a este tipo de discursos. Sin embargo, la constatacion de esta realidad no se debe entender como la solucion del conflicto, puesto que las respuestas normativas ofrecidas son tan dispares y la legitimacion de la proteccion tan discutida por la doctrina y por una parte de la judicatura, que en muchas ocasiones deviene inoperante. La actualidad de esta problematica, que en los ultimos anos se esta poniendo de relevancia tanto por instituciones internacionales como nacionales por el aumento de este tipo de comportamientos, es el motivo por el que se plantea en esta investigacion que tipo de proteccion se esta ofreciendo a las victimas de este discurso y si la respuesta esta en consonancia con los estandares internacionales de proteccion que forman parte de nuestro ordenamiento juridico.;Para abordar esta tarea es necesario realizar el estudio del status quaestionis. Para la consecucion de este objetivo se llevara a cabo una investigacion detallada de todos los ambitos que influyen en el asunto que aqui nos ocupa y que nos informaran de cual es el estado actual del problema planteado.;En primer lugar, se trataran cuales fueron las necesidades que empujaron a la sociedad a luchar por la proteccion de la libertad de expresion como marco esencial en que se debe desarrollar la participacion de los ciudadanos en la formacion de la opinion publica. En este sentido se estudiara el papel de la libertad de expresion segun Immanuel Kant como un ejemplo de como se puede ejercer la autonomia de los ciudadanos frente al poder del Estado.;En segundo lugar, se trataran los dos modelos sobre los que historicamente se ha construido la libertad de expresion. El primero se corresponde con el ejemplo norteamericano, en el que se podria situar a T. Jefferson como una influencia directa sobre el proceso de codificacion que este derecho sufrio en las primeras declaraciones de derechos norteamericanas. El segundo hace referencia al modelo continental de proteccion presente en diversos Estados europeos y que, en general, se puede identificar con la tarea realizada en la Revolucion francesa, en cuyo proceso de complicacion influyeron otros factores que permiten diferenciar ambos procesos. Asi, se contrapondran las caracteristicas de estos dos modelos respecto de la positivizacion de esta libertad para conocer sus particularidades historicas.;El tercer ambito que se tratara, y que esta directamente relacionado con el apartado anterior, es la identificacion de las caracteristicas que estos dos modelos historicos han desarrollado de forma contemporanea en la aplicacion de la legislacion que protege el derecho a la libertad de expresion. En primer lugar, se estudiara el ejemplo norteamericano basado en la Primera Enmienda a la Constitucion de EE. UU., junto con la dilatada evolucion que el Tribunal Supremo de este pais ha ido construyendo mediante su jurisprudencia a este respecto. En segundo lugar, y dentro de la respuesta que en terminos generales se ofrece en Europa a estos comportamientos, se identificaran las caracteristicas de la regulacion contemplada por el ordenamiento juridico de la Republica de Alemania. Se ha elegido este sistema legal como marco de comparacion por dos motivos: por un lado, el legislador espanol se baso en el en el momento de incluir este tipo de preceptos en nuestro ordenamiento; y por otro lado, regula estas conductas mediante el Codigo penal, de igual forma que Espana, y por ejemplo de forma diferente a Francia, donde se contempla en la ley que desarrolla la libertad de prensa (Ley Gayssot, de 13 de julio de 1990). Este apartado tiene como objetivo contraponer las caracteristicas existentes en ambos modelos, que responden de forma muy dispar ante el fenomeno del discurso del odio. Es necesario conocer esta realidad para poder justificar de forma fundamentada que via deberia utilizar el legislador espanol para afrontar este problema y articular una respuesta legal adecuada.;Una vez identificada la construccion historica de proteccion de la libertad de expresion y la forma diferente de abordar el discurso del odio en EE. UU. y en Alemania, en un tercer apartado se investigaran los estandares de proteccion que existen a nivel internacional y que forman parte del ordenamiento juridico espanol. Mediante este analisis se podra identificar este modelo dentro de alguno de los dos analizados en el apartado anterior, para asi determinar los bienes juridicos que se intentan proteger mediante los diferentes textos internacionales que regulan esta materia.;Bajo el amparo de la Organizacion de Naciones Unidas se situan los articulos 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y el articulo 4 de la Convencion para la Eliminacion de todas las formas de Discriminacion Racial. Asimismo, es igual de importante atender a la interpretacion que los comites creados por estos textos legales hacen de los articulos referidos, como parte integral de la proteccion ofrecida en este ambito. Ademas, al margen de estos tratados internacionales tambien existen otro tipo de actuaciones realizadas por la ONU con el objetivo de combatir la discriminacion etnica y racial, a traves de las diferentes resoluciones emitidas a este efecto y las diversas conferencias internacionales en las que este organismo expresa su preocupacion por el fenomeno del discurso del odio, ofreciendo a los Estados ciertas recomendaciones a seguir para combatir su dispersion.;Por otra parte, los articulos 10 y 17 de la Convencion Europea de Derechos Humanos establecerian la limitacion de la utilizacion de la libertad de expresion bajo ciertas circunstancias, entre las que podemos identificar el discurso del odio, dentro de los ordenamientos juridicos de los Estados que conforman el Consejo de Europa. Esta Convencion dio lugar a la creacion del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, organo encargado de fiscalizar el cumplimiento de las garantias establecidas en el texto, que ha resuelto en numerosas ocasiones sobre conflicto de derechos que nos ocupa, en una dilatada jurisprudencia a este respecto. En estas decisiones el TEDH ha ido estableciendo una serie de estandares de proteccion, vigentes en todos los paises que forman parte del CEDH, que deberian ser tenidos en cuenta por los ordenamientos juridicos nacionales y sus tribunales. Por lo tanto, es esencial su identificacion para la posterior evaluacion de su aplicacion a nivel espanol.;Continuando en el espacio europeo, es imprescindible atender a la legislacion proveniente de la Union Europea, que completara la vision internacional. Asi, se estudiara principalmente la Decision Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, que establece una serie de obligaciones a los Estados Miembros sobre la prohibicion a traves de la jurisdiccion penal de un elenco de comportamientos que se identifican con el discurso del odio.;Una vez realizado este ejercicio en el que se pretende hacer un recorrido en profundidad por todo el ambito internacional en el que se aborda la relacion entre la libertad de expresion y el discurso del odio, es el momento de investigar la realidad propia del ordenamiento juridico espanol.;Asi, en esta parte se estudiaran los articulos del Codigo penal que regulan estos comportamientos, identificando cuales son las caracteristicas que estos presentan. Es esencial centrar el estudio en torno al actual y enardecido debate doctrinal que ha generado la inclusion de los articulos 510 y 607.2 del Codigo penal. La mala tecnica juridica empleada en la redaccion de los articulos resulta en una pluralidad de problemas entre los que destacan dos: 1) la falta de identificacion nitida de cuales son sus limites; y 2) la carencia de una conexion entre la conducta tipificada y los bienes juridicos superiores que se intentan proteger que, a primera vista, podria derivar en una falta de proporcionalidad en las penas previstas. Estos dos grandes problemas obtienen como resultado, por un lado, la oposicion frontal que parte de la doctrina ejerce frente a la limitacion que esta regulacion supone para el derecho a la libertad de expresion, observada como una limitacion ilegitima del propio derecho; y por otro lado, la aplicacion erratica del tipo penal por parte de los tribunales, sobre todo a consecuencia de la STS 250/2011, de 12 de abril, que anade un tercer problema a los ya existentes y que es el intento de asimilacion de nuestro modelo de proteccion con el contemplado en EE. UU.;Ademas, y puesto que el discurso del odio puede lesionar derechos fundamentales garantizados en la Constitucion espanola, es necesario anadir al estudio los articulos que protegen la dignidad de la persona, la igualdad formal y material y la ausencia de discriminacion, y el derecho al honor.;Por lo tanto, es esencial realizar un estudio, tanto legislativo como jurisprudencial de todos estos ambitos, para conocer sus caracteristicas y la interpretacion que los tribunales han realizado, para asi poder identificar de forma concreta los problemas derivados de su aplicacion y determinar si la respuesta que ofrece nuestro ordenamiento esta en consonancia o no con los estandares internacionales identificados en el capitulo anterior. En este sentido es necesario incluir dentro del estudio la modificacion que de estos articulos ha realizado el legislador en julio de 2015, lo que anade a esta investigacion una via de desarrollo futuro que consistiria en la observacion y evaluacion de la interpretacion judicial de la nueva redaccion, dado que en este momento no contamos con ninguna decision en este sentido.;Una vez completado el estudio integral de la relacion existente entre el derecho fundamental a la libertad de expresion y su posible limitacion en cuanto se encuadra dentro del discurso del odio, llegara el momento de valorar los resultados alcanzados y establecer unas conclusiones acerca de la pregunta que se pretende resolver en esta investigacion. Asi, aunque ha parecido oportuno realizar apartados de conclusiones parciales en cada uno de los capitulos acerca de cada uno de los ambitos estudiados, una vez la investigacion ha llegado a su fin, se recopilaran estos y se valorara criticamente la legitimidad de la limitacion estudiada y la efectividad de la proteccion ofrecida por el ordenamiento juridico espanol a la luz de los estandares internacionales de proteccion que forman parte de este.